STF rejeita os embargos no Tema 506 e fixa o que realmente importa: ônus da prova, abrangência da descriminalização e a sanção que ficou de fora

No RE 635.659 ED-Segundos, o Plenário rejeitou por unanimidade os embargos de DPE/SP e MP/SP, mas a rejeição veio acompanhada de cinco esclarecimentos que reorganizam, na prática, o que a defesa precisa argumentar a partir de agora em casos de porte de cannabis sativa para uso pessoal.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual concluída em 14 de fevereiro de 2025, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou — por unanimidade — os segundos embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público de São Paulo no Recurso Extraordinário 635.659. A primeira leitura do julgado, focada apenas no dispositivo, sugere uma reafirmação trivial do que já estava decidido. A leitura completa mostra o contrário: o Supremo aproveitou a rejeição dos embargos para esclarecer cinco pontos do Tema 506 que vinham gerando insegurança nas instâncias ordinárias. São esclarecimentos que mudam — e muito — a estratégia da defesa em casos concretos de porte de cannabis sativa.

Em 2024, o Plenário do STF, ao apreciar o Tema 506 da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade sem redução de texto do art. 28 da Lei 11.343/2006, com o objetivo de afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Manteve-se a ilicitude extrapenal da conduta, com possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções dos incisos I (advertência sobre os efeitos das drogas) e III (medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) do art. 28 — em procedimento de natureza não penal. Fixou-se ainda o parâmetro objetivo: presume-se usuário quem é encontrado, para consumo próprio, com até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, presunção relativa, afastável por elementos objetivos que indiquem mercancia.

Tanto a DPE/SP quanto o MP/SP opuseram embargos de declaração apontando omissões, contradições e obscuridades. As pretensões eram diametralmente opostas — a Defensoria queria estreitar o ônus da defesa, o Ministério Público queria limitar o alcance da descriminalização —, mas o Supremo respondeu de forma uniforme: "os embargos de declaração não servem à rediscussão do julgado". Acontece que, ao explicar por que não havia omissão, o Tribunal acabou esclarecendo o conteúdo da própria decisão de 2024. Esses esclarecimentos é que interessam.

A controvérsia mais relevante estava no item 8 da tese, segundo o qual "a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário". A Defensoria sustentou que a redação inverte o ônus da prova: ao exigir que o juiz aponte prova da condição de usuário, o item 8 estaria a obrigar o acusado a produzir prova positiva de que não é traficante — em flagrante violação à presunção de inocência.

O STF afastou a tese, mas — e este é o ponto que importa — afastou-a esclarecendo que o ônus jamais foi do réu. O acórdão é explícito: "o acórdão não assentou que o ônus da prova sobre a condição de usuário é do réu e de seus defensores. Muito pelo contrário". A tese fixada, ao dizer que o juiz pode concluir pela atipicidade apontando prova suficiente da condição de usuário, está apenas reconhecendo que a quantidade de droga apreendida acima de 40 gramas não conduz à condenação automática por tráfico. O juiz deve verificar, nos autos, se o conjunto de elementos do art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006 — natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente — permite concluir pela tipificação como tráfico ou pela atipicidade penal do porte para uso pessoal.

A reformulação é decisiva para a defesa criminal. Em audiências de custódia e em alegações finais, a tese a sustentar não é mais "meu cliente é usuário, e há prova disso", mas "o conjunto probatório não autoriza concluir pela mercancia, e a presunção de inocência impõe a atipicidade penal da conduta". A diferença argumentativa é sutil, mas estruturalmente decisiva.

O Ministério Público pleiteou que o dispositivo do acórdão e os itens 3 e 4 da ementa, que se referem genericamente ao "art. 28 da Lei 11.343/2006", fossem retificados para explicitar que a declaração de inconstitucionalidade alcança exclusivamente o porte de cannabis sativa. O STF rejeitou os embargos por não vislumbrar contradição, mas esclareceu expressamente que "a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, sem redução de texto, não abrangeria outras drogas além da cannabis sativa". A descriminalização não se estende a haxixe, skunk ou qualquer outro entorpecente, ainda que derivado da mesma planta — porque a discussão posta nos autos era restrita à cannabis em forma de erva, e foi essa a única substância sobre a qual o Plenário se manifestou.

Para a prática criminal, a consequência é direta: o porte de qualquer entorpecente diverso da cannabis sativa permanece tipificado pelo art. 28, com toda a estrutura processual penal anterior. Tentativas de aplicação analógica do Tema 506 a outras drogas — frequentes nos últimos meses em casos de haxixe e skunk — não encontram amparo na orientação do STF.

O MP/SP indagou se a prestação de serviços à comunidade (inciso II do art. 28) integra ou não o rol de sanções aplicáveis. O STF respondeu, sem rodeios, que não integra. O fundamento é técnico e relevante: a prestação de serviços à comunidade é sanção tipicamente penal, e o Tema 506 afastou expressamente toda repercussão penal do dispositivo no que toca à cannabis sativa para uso pessoal. Sobraram, portanto, apenas as medidas dos incisos I (advertência) e III (medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), ambas com natureza administrativa/educativa.

Quem aplica essas medidas? O juiz, em procedimento de natureza não penal, sem qualquer repercussão criminal para a conduta. Até que o CNJ regulamente o procedimento, a competência permanece com os Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual — vedada, contudo, a atribuição de qualquer efeito penal à sentença. É preciso atenção redobrada na fase decisória dos JECrim: nenhuma reincidência, nenhum mau antecedente, nenhuma circunstância judicial desfavorável pode ser construída a partir de processos do art. 28 envolvendo cannabis sativa.

O Ministério Público suscitou que o acórdão original, ao determinar mutirões carcerários pelo CNJ com a participação das Defensorias, teria silenciado sobre a participação do MP. O STF respondeu que "em momento algum nos debates pretendeu-se obstar ou vedar a participação do Ministério Público": a realização dos mutirões incumbe ao CNJ, que pode convidar outras instituições e órgãos a integrarem os trabalhos. A referência à Defensoria foi "expletiva" — destinada a reforçar a sua participação dada a atuação histórica em mutirões carcerários, e não a excluir o Parquet.

Esclareceu-se ainda que nem o CNJ nem a Defensoria revogam, por si, prisões cautelares: a sistemática consagrada no sistema brasileiro é a de provocar os juízes de origem para reavaliarem a situação, com base em precedentes judiciais ou orientações do próprio CNJ. A nota tem consequência prática direta para quem atua em execução penal: a postulação correta, nos mutirões, é a de provocação do juízo natural, não a de revisão da decisão pelo próprio CNJ.

Por fim, o MP solicitou pronunciamento expresso sobre o efeito temporal da declaração de inconstitucionalidade — se retroagiria à data de promulgação da Lei 11.343/2006 ou se valeria apenas a partir da publicação da ata do julgamento. O STF foi categórico: "não houve modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade". A determinação de que o CNJ realize mutirões carcerários é, ela própria, prova de que "a decisão impacta casos pretéritos".

A consequência é poderosa: condenações transitadas em julgado por posse de cannabis sativa para uso pessoal — ainda que com quantidade superior a 40 gramas, desde que o conjunto probatório não autorize a tipificação como tráfico — comportam revisão criminal por atipicidade superveniente, com efeitos extintivos da pena e de todos os consectários (reincidência, maus antecedentes, registros). Para o réu cumprindo pena de tráfico fundada apenas em quantidade modesta de cannabis e ausência de provas robustas de mercancia, abre-se uma janela recursal concreta.

Há quatro frentes em que o acórdão de embargos tem aplicação imediata. Primeiro, em audiência de custódia por flagrante envolvendo cannabis sativa em quantidade próxima ou superior a 40 gramas, a tese central da defesa é a de que a presunção de mercancia exige fundamentação concreta do delegado de polícia, com indicação de elementos objetivos do art. 28, §2º — sem o que o flagrante não se sustenta como tráfico. Se a quantidade é superior a 40 gramas mas o conjunto probatório nada tem além disso, a tese é a da atipicidade penal, e não da prova de uso próprio pelo acusado.

Segundo, em fase processual, a estratégia muda de "comprovar uso" para "desconstruir os elementos de mercancia". A inversão é técnica, mas decisiva: o ônus do Estado é demonstrar, nos termos do art. 28, §2º, da Lei de Drogas, que o conjunto de elementos aponta para tráfico — não basta a quantidade. A defesa deve insistir em que cada elemento alegadamente indicativo de mercancia (acondicionamento, balança, registros, contatos) seja submetido a exame técnico rigoroso.

Terceiro, em execução penal, há espaço para revisão criminal de condenações por tráfico de drogas em que o substrato fático seja exclusivamente quantidade superior a 40 gramas de cannabis sativa, sem outros elementos consistentes de mercancia. O STF foi explícito ao afirmar a retroatividade da decisão e ao determinar mutirões carcerários precisamente com esse fim. Cabe à defesa identificar os casos cabíveis no rol de processos do escritório e, em paralelo, participar ativamente dos mutirões do CNJ.

Quarto, em sede de Júri — para o criminalista cuja atuação concentra-se em homicídios e outros crimes contra a vida — o tema dialoga com a construção da prova testemunhal e da fundamentação do flagrante. Casos em que a polícia, em diligência por outro crime, encontra o réu também na posse de cannabis em quantidade próxima do limite, têm hoje uma janela de tese atípica: a posse, isoladamente, não permite vinculação automática com o tráfico ou com qualquer atividade criminosa colateral capaz de qualificar o homicídio ou de fundamentar a prisão preventiva. A leitura conjunta do RE 635.659 e dos seus embargos abre, para a defesa, um vocabulário argumentativo que não existia antes.

O Supremo, ao rejeitar os embargos, evitou cuidadosamente revisitar duas questões que continuarão em aberto. A primeira é a natureza jurídica do procedimento não penal — se administrativa ou cível — a que serão submetidas as sanções dos incisos I e III. O acórdão limita-se a dizer que o procedimento é não penal e que sua regulamentação caberá ao CNJ, sem qualificá-lo. A segunda é o tratamento de outras formas de cannabis — haxixe, skunk, produtos derivados com THC. O STF afastou expressamente a aplicação do Tema 506 a essas substâncias, mas a discussão constitucional sobre sua eventual descriminalização permanece, em tese, em aberto para futuros recursos extraordinários.

Para o cliente que chega ao escritório hoje com flagrante por porte de cannabis, a leitura técnica do acórdão dos embargos é tão importante quanto a do acórdão original. É nele que estão as palavras que a defesa precisará usar.

Decisão

RE 635.659 ED-Segundos / SP

Relator

Ministro Gilmar Mendes

Órgão

Plenário — Supremo Tribunal Federal

Julgamento

Sessão virtual de 7 a 14 de fevereiro de 2025

Resultado

Embargos de declaração de DPE/SP e MP/SP rejeitados, por unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Tese

Tema 506 da repercussão geral.

— Karla da Costa Sampaio
Advogada criminalista · OAB/RS 66.523 · Sócia em Baldissera Advogados