STJ revisa o Tema 931 e devolve à autodeclaração de pobreza força para extinguir a punibilidade pendente apenas pela multa

No REsp 2.090.454/SP, a Terceira Seção do STJ, em 28/02/2024, voltou a alterar o Tema 931 e fixou que a alegada hipossuficiência do condenado, suportada por autodeclaração de pobreza, basta para a extinção da punibilidade após cumprida a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direitos — invertendo o ônus probatório que, desde 2021, recaía sobre o egresso.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 2.090.454/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, sob o rito dos recursos repetitivos, encerrou em 28 de fevereiro de 2024 o terceiro capítulo do Tema 931. A tese fixada é simples na forma e profunda na consequência: o inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se o juiz, em decisão concretamente motivada, indicar a possibilidade de pagamento. Eliminou-se, no plano técnico, a exigência de prova diabólica que vinha sufocando a defesa em execução penal desde 2021 — e devolveu-se à autodeclaração de pobreza, com presunção iuris tantum, a força operativa que o Código de Processo Civil já lhe atribui no art. 99, § 3º.

Para apreender a relevância do precedente, é necessário recompor a trajetória. O Tema 931 nasceu em 2015, no julgamento do REsp 1.519.777/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti, 3ª Seção, DJe 10/9/2015), sob o regime do art. 51 do Código Penal alterado pela Lei n. 9.268/1996. Naquela quadra, o STJ assentou que a multa, convertida em dívida de valor, perdera o caráter de sanção penal e que sua execução, atribuída exclusivamente à Fazenda Pública pela Súmula 521/STJ, não deveria obstar o reconhecimento da extinção da punibilidade após o cumprimento da pena corporal.

O segundo tempo veio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.150/DF (Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 5/8/2019), em que se firmou a compreensão de que a alteração do art. 51 do CP pela Lei n. 9.268/1996 não retirou da multa o caráter de sanção criminal — invocando expressamente o art. 5º, XLVI, da Constituição. A primazia para sua execução voltou ao Ministério Público, com legitimidade subsidiária da Fazenda. Em seguida, a Lei n. 13.964/2019 consolidou a alteração no plano legal: a multa passa a ser executada perante o juiz da execução penal, considerada dívida de valor, com aplicação das normas relativas à dívida ativa.

Em 2021, no julgamento dos REsps 1.785.383/SP e 1.785.861/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti, 3ª Seção, DJe 21/9/2021), a Terceira Seção, em prestígio à função nomofilácica das Cortes Superiores, ajustou-se ao STF e reformulou a tese: o inadimplemento da multa obsta a extinção da punibilidade, salvo se o condenado comprovasse a impossibilidade de pagar. Ali estava o nó. Como observou a ANACRIM, na qualidade de amicus curiae, transcrita no voto do REsp 2.090.454, "falar em necessidade de provar a hipossuficiência seria impor o ônus da prova à parte que não tem sequer as mínimas condições para tal produção de prova, configurando-se verdadeira prova diabólica". O regime de 2021, na prática, transformava a tese em letra morta para a quase totalidade dos egressos brasileiros.

O terceiro tempo é o do REsp 2.090.454/SP. A nova tese é a seguinte:

A redação preserva a estrutura instalada em 2021 — multa como sanção penal, primazia do MP, execução perante o juízo da execução —, mas retira do egresso o ônus de demonstrar o que é, na prática, indemonstrável. O ponto de inflexão é semântico, mas tem consequências processuais imensas: a tese de 2021 falava em "condenado que comprovar impossibilidade"; a tese de 2024 fala em "alegada hipossuficiência", deslocando integralmente o ônus probatório.

A construção do voto do Ministro Schietti repousa sobre um distinguishing que, embora intuitivo, raramente vinha sendo enunciado com tal nitidez: a ratio da ADI 3.150/DF — manutenção do caráter penal da multa, primazia do MP, severidade na cobrança — foi pensada para o condenado por crime de colarinho branco, com capacidade econômica para pagar e cuja impunidade pecuniária comprometeria os fins preventivo e retributivo da pena. O voto do Min. Roberto Barroso na ADI 3.150 é explícito sobre o ponto, e o AgRg na Progressão de Regime na Execução Penal n. 12/DF, do mesmo relator, reforça: "especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública — como também nos crimes de colarinho branco em geral —, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária."

Os dados que sustentam a tese são incontornáveis. O voto colhe os números do INFOPEN (junho/2023) e do SISDEPEN — 14º ciclo, da Secretaria Nacional de Políticas Penais, e os apresenta da seguinte forma:

A inferência é direta: o regime que pretende cobrar multa de quem não tem como pagar não realiza nenhuma das funções da pena — não retribui (porque é impagável), não previne (porque o devedor já está privado de recursos antes da dívida) e não ressocializa (porque a dívida pendente bloqueia direitos políticos pelo art. 15, III, da CF e impede a aquisição da condição de não reincidente nos termos do art. 64, I, do CP). Funciona, isso sim, como mecanismo de sobrepunição da pobreza — termo expressamente utilizado pelo voto.

O núcleo dogmático do precedente é a aplicação ao processo penal da presunção relativa de veracidade da autodeclaração de hipossuficiência, prevista no art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil: "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". O voto invoca, ainda, a jurisprudência do STF (AgRg no RE 245.646-2/RN, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/2/2009) — que dispensa a comprovação da insuficiência para acesso ao benefício da gratuidade — e a manifestação recente da Corte Especial do STJ, no Tema 1.178 (Recursos Especiais 1.988.686, 1.988.687 e 1.988.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes), que reafirmou expressamente a presunção iuris tantum da declaração de hipossuficiência.

A engenharia processual resultante é simétrica e clara. A defesa apresenta autodeclaração de pobreza e requer a extinção; o Ministério Público, fiscal da execução penal, pode produzir prova em sentido contrário — extratos bancários, declarações de imposto de renda, registros patrimoniais, sinais exteriores de riqueza —, demonstrando capacidade econômica concreta. O juiz, então, decide. Pode acolher a presunção e extinguir a punibilidade, ou, mediante motivação concreta, indicá-la elidida no caso particular. O que não se admite mais é a exigência genérica, a priori, de que o egresso comprove a impossibilidade — exigência que, como reconhece o voto, configurava prova diabólica.

Vale registrar que o próprio voto, em passagem anterior, ressalva o que não é o critério decisivo: a circunstância de o condenado estar sob o patrocínio da Defensoria Pública não basta, isoladamente, para inferir a miserabilidade — como reconhecera a Sexta Turma no HC n. 672.632 (Rel. Min. Rogerio Schietti, DJe 15/06/2021). É indício relevante, não prova suficiente. O critério operativo é a autodeclaração formal de pobreza, com presunção relativa, sujeita a contestação pelo MP.

Três pontos merecem destaque na fundamentação. Primeiro, o reconhecimento de que o regime anterior — o de 2021 — produzia excesso de execução. O termo aparece literalmente na ementa e tem ressonância dogmática: a execução penal que se prolonga no tempo, sem possibilidade real de cumprimento, e que bloqueia direitos políticos e civis do egresso, configura aplicação desproporcional da norma penal — desproporcionalidade aferida não na cominação, mas na execução. O argumento dialoga com a jurisprudência do próprio STJ sobre excesso de execução em sede de pena privativa de liberdade e o estende à pena pecuniária.

Segundo, a articulação com o Decreto Presidencial 11.846/2023 (indulto natalino), citado expressamente no voto. O ato presidencial alcançou pessoas condenadas a pena de multa "que não tenham capacidade econômica de quitá-la", ainda que o valor superasse o piso de ajuizamento de execução fiscal pela Fazenda Nacional. O argumento de coerência institucional é direto: se o Poder Executivo, por critério próprio, perdoa a dívida pecuniária do egresso sem capacidade de pagamento, não faz sentido que o Judiciário mantenha o egresso aprisionado em "limbo legal/social" — termo do relatório CONECTAS citado no voto — em razão do mesmo descompasso financeiro. A pena perde sentido onde a sanção administrativa abre mão de cobrar.

Terceiro, o tratamento da regra do art. 64, I, do Código Penal. Enquanto inadimplida a multa, o condenado segue ostentando a condição de potencial reincidente — porque o termo inicial dos cinco anos de "depuração" da reincidência conta-se da data de cumprimento ou extinção da pena, e a pendência da multa impedia, sob o regime de 2021, a extinção. O resultado prático era um condenado que, mesmo após anos de prisão e período probatório, permanecia juridicamente reincidente em razão de uma dívida impagável. O precedente dissolve essa anomalia: extinta a punibilidade pela presunção de hipossuficiência, o quinquênio do art. 64, I, começa a fluir.

Em execução penal, ao ensejo do cumprimento integral da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos, o caminho técnico é direto: peticionar pela extinção da punibilidade nos termos do art. 82 do CP combinado com a tese do REsp 2.090.454/SP, instruindo o pedido com autodeclaração formal de pobreza assinada pelo apenado. A peça deve invocar expressamente: (i) o cumprimento da pena corporal; (ii) a inadimplência da multa; (iii) a alegada hipossuficiência, com remissão à autodeclaração; (iv) a presunção iuris tantum do art. 99, § 3º, do CPC; (v) a tese fixada no Tema 931 revisado.

Em sede recursal, decisões anteriores do juízo da execução que indeferiram a extinção sob o fundamento de que cabia ao condenado comprovar a impossibilidade — fórmula típica do regime de 2021 — são sindicáveis por agravo em execução, com fundamento no art. 197 da LEP, e, exauridas as instâncias ordinárias, por recurso especial pelo art. 105, III, "a", da CF. O prequestionamento deve atacar o art. 51 do CP e o art. 99, § 3º, do CPC à luz da tese revisada do Tema 931, demonstrando o desalinhamento da decisão recorrida com a ratio fixada em 28/02/2024 — dispensável a discussão fática (Súmula 7), porque o ponto é puramente jurídico: a quem incumbe o ônus.

Em casos com decisão pretérita, transitada em julgado sob o regime de 2021, há margem para revisão por meio de pedido de extinção da punibilidade superveniente, ancorado na tese repetitiva nova. A jurisprudência admite que decisão de extinção da punibilidade não está coberta pela coisa julgada material em sentido pleno quando proferida sob fundamento técnico que veio a ser superado por entendimento vinculante posterior — argumento que, por se ancorar em tese de repetitivo, ganha tração processual nos termos do art. 927, III, do CPC, aplicável por analogia ao processo penal pelo art. 3º do CPP.

Em defesas iniciais, ainda na fase de execução da pena privativa de liberdade, é prudente já fazer constar dos autos elementos que documentem a hipossuficiência — declaração de imposto de renda zero, comprovante de assistência pela Defensoria, declaração de profissão de baixa remuneração, residência cedida ou em situação irregular —, antecipando o substrato fático que sustentará a posterior autodeclaração e dificultará, no momento oportuno, a produção de prova em contrário pelo Ministério Público.

Vale o registro final: a tese não é absolutória nem clemente; é tecnicamente correta. O regime de 2021 violava a lógica probatória ao impor a quem nada tem o ônus de provar que nada tem. O novo regime devolve coerência ao sistema — preserva a tese da multa como sanção penal, preserva a primazia do Ministério Público na execução, preserva a possibilidade de cobrança rigorosa nos casos em que cabe (colarinho branco, crimes contra a Administração Pública), e devolve à esmagadora maioria dos egressos do sistema prisional brasileiro a possibilidade concreta de extinção da punibilidade após o cumprimento da pena corporal. A defesa em execução penal incorpora, a partir desse precedente, instrumento técnico de força considerável — e cuja invocação tornou-se, em casos de alegada hipossuficiência, ônus técnico mínimo do advogado.

Decisão

Recurso Especial 2.090.454/SP (Tema Repetitivo 931 — revisão)

Relator

Ministro Rogerio Schietti Cruz

Órgão

Superior Tribunal de Justiça — Terceira Seção

Julgamento

28 de fevereiro de 2024 — unanimidade

Recorrente

Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido

Jhonatan Luiz da Silva

Amici curiae

MP/MG, MP/RO e GAETS — Defensorias Públicas Estaduais nos Tribunais Superiores

— Anderson Spanhol
OAB/PR 96.871